La Ley 11.101/2005 trajo requisitos específicos para la aprobación del plan de saneamiento judicial, buscando el equilibrio entre los acreedores y la protección del interés social. Según la disposición legal, el plan puede ser aprobado si no hay objeción de los acreedores, o cuando lo aprueba la mayoría en una junta general de acreedores de conformidad con el art. 45 de la LRF. Sin embargo, si la aprobación no se logra en ninguna de las dos primeras etapas, aún puede imponerse a los acreedores por el sistema conocido como atiborrar.

El atiborrar (por la garganta) es una imposición del poder público a los acreedores para proteger el interés de la masa de acreedores, el interés social y proteger empresas viables. Procedente de la legislación estadounidense, más concretamente en la Sección 1129 (b) del Capítulo 11 del codigo de bancarrota, el sistema brasileño es criticado por la doctrina por ser conocido como un sistema cerrado mucho más riguroso que el del “Tío Sam”.

Esto se debe a que el sistema nacional solo buscó una forma alternativa de aprobar el plan de recuperación, reduciendo el quórum necesario y cambiando criterios objetivos, mientras que el atiborrar American, analiza cuestiones más amplias como la prohibición de la discriminación injustificada - no discrimina injustamente- y que, necesariamente, el plan sea justo y equitativo - justo y equitativo.

En nuestro sistema, la atiborrar puede ocurrir cuando el plan de reestructuración sea aprobado por al menos la mitad de las clases de acreedores (laboral, colateral, quirografario o ME/EPP) y, acumulativamente, debe haber aprobación de más de la mitad de todos los créditos participantes en la junta general de acreedores. 

La Ley 11.101/2005 todavía tiene otros dos requisitos: el primero exige que la clase que rechace el plan tenga al menos 1/3 de votos favorables (calculados por cabeza y/o por crédito, según la clase) y el segundo, y último, exige que esta clase no reciba un trato diferente entre los acreedores. Una vez cumplidos los cuatro requisitos, el juez de la causa debe considerar el plan de recuperación aprobado.

Sin embargo, en algunos casos, este quórum será imposible de alcanzar. Esto ocurre, por ejemplo, cuando sólo hay uno o dos acreedores en la clase, lo que imposibilita tener un quórum simple (por cabeza) de 1/3 o, cuando uno de los acreedores posee más del 70% de los créditos, lo que imposibilita llegar a 1/3 del valor de los créditos.

En estos casos, en su mayor parte, la jurisprudencia ha ido inhabilitando el voto negativo al plan, es decir, bajo el argumento de abuso de derecho o, incluso, por la simple aplicación del principio de conservación de la sociedad, el voto negativo. se elimina del cómputo, dejando en base a los votos suficientes para alcanzar el quórum para la atiborrar.

Fuente: Wagner Luís Machado, abogado de Cesar Peres Dulac Müller, se especializa en Derecho Comercial.