Como 2ª Turma tem decisões mais favoráveis à Fazenda, questão pode ser pacificada pela 1ª Seção.

Por maioria, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça definiu nesta terça-feira (15/10) que o ICMS recolhido pela sistemática da substituição tributária (ICMS-ST) também gera créditos de PIS e Cofins, da mesma forma que o ICMS operacional.

O posicionamento adotado pelo colegiado ao julgar REsp 1.428.247/RS se alinha ao que defendem os contribuintes. A tese afeta principalmente setores como o de supermercados, alimentos, combustíveis, eletrodomésticos, bebidas e cimento, sujeitos à substituição tributária.

O processo opõe a Coqueiros Supermercados à Fazenda Nacional. Por não estar no início da cadeia produtiva, o supermercado não atua como substituto tributário, não sendo responsável pelo reconhecimento antecipado do imposto.

Porém, a empresa defende que os fornecedores embutem no preço das mercadorias o ICMS recolhido antecipadamente. Dessa maneira, de acordo com a defesa, os valores são sujeitos à tributação pelo PIS e pela Cofins, de maneira que a empresa tem direito de tomar o crédito.

Para argumentar contra o creditamento, a Fazenda Nacional lembra que o ICMS-ST não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins pagos pela empresa que atua como substituta tributária, no início da cadeia produtiva, responsável pelo recolhimento antecipado do ICMS.

Ou seja, a Fazenda entende não houve pagamento de PIS e Cofins incidentes sobre esse valor recolhido antecipadamente a título de imposto. Na visão do fisco, isso impede a empresa que atua como substituída tributária de tomar o crédito.

Por maioria de três votos a dois, a 1ª Turma entendeu que o valor do ICMS-ST compõe o custo de aquisição dos produtos, o que permite a tomada de créditos das contribuições por parte das empresas que atuam como substituídos tributários.

Os ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Benedito Gonçalves acompanharam a divergência aberta pela ministra Regina Helena Costa. Para a magistrada, o ICMS-ST compõe o preço da mercadoria por conta do recolhimento antecipado no início da cadeia.

Tema deve ser levado à 1ª Seção

Apesar de a 1ª Turma ter decidido de forma mais favorável aos contribuintes, a 2ª Turma do STJ tem decisões que negam a possibilidade de crédito, conforme defende a Fazenda Nacional. Exemplo é o REsp 1.456.648/RS.

Como as duas Turmas especializadas em Direito Público adotaram posicionamentos diferentes, a controvérsia deve ser pacificada pela 1ª Seção do STJ, que reúne os integrantes dos dois colegiados. Quando os colegiados adotam entendimentos diferentes sobre a mesma controvérsia tributária, a Fazenda e os contribuintes costumam levar o tema à Seção por meio de embargos de divergência.

O resultado na 2ª Turma foi unânime, ou seja, os cinco ministros adotaram o entendimento da Fazenda Nacional. Se os votos nas duas Turmas se mantiverem, a interpretação mais restritiva do direito ao crédito teria sete votos na 1ª Seção, enquanto que a tese mais favorável às empresas teria três.

Entretanto, fontes próximas ao caso avaliam que tanto a procuradoria quanto os contribuintes deve recomeçar os diálogos nos gabinetes, de maneira que os votos podem mudar.

Fonte: Jamile Racanicci via Jota.