De acordo com levantamento realizado por grandes empresas de auditoria, envolvendo o número das transações de fusões e aquisições ou M&A (sigla em inglês para Mergers and Acquisitions) no Brasil, os anos de 2017, 2018 e 2019, consecutivamente, foram extremamente significativos. Para se ter uma ideia, 2019 havia sido considerado o mais expressivo em fusões e aquisições de empresas no Brasil de toda a série histórica.

Em 2020, com o rápido avanço da COVID-19, vários setores econômicos foram atingidos, o que levou a um forte impacto no nível das atividades empresariais por todo planeta.

Apesar deste complexo cenário global, segundo recente levantamento publicado pela PWC, no ano de 2020 foram anunciadas 1038 transações de M&A no Brasil, um volume 48% superior à média do mesmo período dos últimos 5 anos (701 transações), com aumento de 14% em relação ao ano anterior (912 transações). 

Em 2020, portanto, houve um recorde da série histórica (que, até então, havia sido alcançado em dezembro de 2019), reforçando uma tendência de recuperação acelerada do mercado de M&A, afetado fortemente pelos efeitos do COVID-19 entre abril e junho de 2020.

Neste contexto, o Estado de São Paulo concentrou aproximadamente 50% das transações anunciadas em 2020, representadas por 521 transações (2019 - 466 transações), sendo 448 transações na região metropolitana de São Paulo e 73 em regiões do Interior de São Paulo. Na Região Sul, foram anunciadas 168 transações, aumento de 24% em relação ao mesmo período de 2019 (135 transações).

Vale ressaltar que o processo de fusões e aquisições (M&A) tem muitas etapas e pode levar de 3 meses a vários anos para ser concluído. Tais transações estão entre os eventos mais complexos e significativos na vida de uma empresa - cujas consequências repercutem interna e externamente.

E, por esse motivo, o contrato que rege estas operações, conhecido comumente como SPA (sigla em inglês para Share Purchase Agreement), é uma das peças fundamentais desta complexa engrenagem.

Dentre as inúmeras cláusulas previstas em um SPA, vale a pena tecer, em breves palavras, algumas considerações em relação àquelas que compreendem as declarações (representations) e garantias (warranties) prestadas pelo vendedor e, consequentemente, a possível prática do sandbagging.

Pode-se dizer que, em um contrato usual de M&A, é extremamente comum o vendedor realizar uma extensa lista de declarações de fatos que, se provados incorretos ou inverídicos, dão direito de indenização ao comprador. Por outro lado, sob o ponto de vista do vendedor, tão importante quanto as declarações e garantias para o comprador, são as exceções às declarações e garantias que já são conhecidas e informadas pelo vendedor ao comprador (disclosures), e, que, em tese, podem estar embutidas no preço da transação ou não.

Deste modo, o objetivo dessas declarações e garantias é minimizar a assimetria de informações entre vendedor e comprador, assegurando ao adquirente o direito de indenização caso as informações reveladas pelo vendedor no contrato não sejam verdadeiras ou precisas, no todo ou em parte, a respeito do bem ou direito adquirido e dos custos, despesas e contingências a ele atrelados.

Contudo, em determinadas situações, é possível que comprador, mesmo ciente de uma informação que represente uma violação da respectiva declaração e garantia, permita que a negociação siga até a assinatura do SPA ou o fechamento da operação, de modo a posteriormente pleitear a respectiva indenização prevista no contrato, com base nesta mesma violação.

Essa conduta do comprador é denominada no sistema anglo-saxão de sandbagging. A origem do termo sandbagging tem sido objeto de algumas especulações. Glenn D. West e Kim M. Shah sugerem que o termo pode ter derivado do uso de um saco de areia como arma, muitas vezes em um ataque surpresa. Por outro lado, há autores que afirmam que a expressão é utilizada no golfe para designar o jogador que finge ser pior do que realmente é a fim de obter vantagens sobre seus adversários, incrementando suas chances de vitória.

Para Rick Climan, a expressão sandbagging serve para descrever um comprador que, sabendo de uma violação material da garantia de um vendedor, aguardaria o fechamento da transação, para, então, processar o vendedor, com fundamento nesta violação. Ou seja, ao invés do comprador negociar uma redução do preço ou desistir da operação, em virtude da violação da garantia, ele aguarda o fechamento da transação para requerer a indenização pela violação material da garantia.

Como se verifica, o tema é complexo e não encontra uma solução fácil, mesmo quando analisado sob a ótica do direito comparado. Nos Estados Unidos, onde tal questão aparece com elevada frequência, é possível identificar posicionamentos distintos quanto ao tema, dependendo da jurisdição que analisa o caso concreto. De um lado, há os que seguem a regra tradicional anti-sandbagging (Califórnia), ao passo que outros (Nova York e Delaware) tendem a seguir a tendência pro-sandbagging moderna.

De acordo com Ricardo Morais Tonin, nas jurisdições que adotam a regra tradicional anti-sandbagging, o comprador deve ter confiado na declaração e garantia e, portanto, se este sabia da violação, não havia tal confiança no momento em que decidiu assinar (signing) ou fechar (closing) a operação. Por outro lado, em jurisdições pro-sandbagging, o comprador poderá sustentar seu direito a indenização com base em princípios contratuais, independentemente do seu conhecimento ou não no fechamento.

No Brasil, as discussões envolvendo a prática do sandbagging são cada vez mais comuns nos contratos de M&A. É preciso, contudo, analisar tal questão sob a perspectiva da boa-fé objetiva e da própria ética que deve fundamentar as relações negociais. Em todo caso, não há como afastar a necessária atenção por parte do vendedor e do comprador tanto na hora de redigir o contrato, quanto na execução de suas cláusulas. A análise acurada e o acompanhamento criterioso de todo processo de M&A são fundamentais para o sucesso neste tipo de operação societária.

Fonte: Geovane Machado Alves, advogado da Cesar Peres Dulac Müller, é Mestre em Direito Público e especialista em Direito Tributário.