Una parte esencial del mecanismo de reorganización judicial es la presentación del plan de reestructuración. En él se presentan las medidas que adoptará la empresa deudora en la búsqueda de la recuperación de la empresa, es decir, la superación de su crisis económica.

Hasta la reforma introducida por Ley 14.112/2020la propuesta del plan de saneamiento era una atribución exclusiva del deudor, y sólo correspondía a los acreedores aprobarlo, rechazarlo o, eventualmente, sugerir modificaciones, pero en este último caso siempre con el necesario acuerdo de la empresa recuperadora (art. 56, §3 del Ley 11.101/05).

Ahora, tras la mencionada reforma, los acreedores pasan a tener legitimación para presentar el llamado "plan alternativo" en dos hipótesis: (i) si no se ha adoptado decisión alguna sobre el plan propuesto por el deudor en el plazo establecido en el artículo 6, apartado 4 (artículo 6, apartado 4-A) y (ii) si el plan propuesto por el deudor es rechazado en junta general de acreedores (artículo 56, apartado 4).  

Este procedimiento es similar al de la legislación estadounidense. Según el Código de Quiebras de EE.UU. [1], por regla general, el deudor tiene prioridad para presentar un plan de reorganización en un plazo de 120 días. Si no lo hace en ese plazo, o si el plan no ha sido aprobado en los 180 días siguientes a la concesión del order of relieflos acreedores adquieren legitimidad para presentar el plan alternativo [2].

En resumen, las dos disposiciones mencionadas (art. 6, §4-A y art. 56, §4) autorizan a los propios acreedores a presentar un cronograma de pagos y a establecer instrumentos para el saneamiento económico-financiero del deudor, lo que, en teoría, sería una última alternativa antes de la conversión en quiebra y la consecuente liquidación de la empresa comercial (o empresario). Tales innovaciones, por un lado, son loables por atribuir un mayor poder de participación a los acreedores en la gestión de sus intereses comunes; sin embargo, la forma en que se abordaron estas disposiciones trae consigo otros problemas que aún no han sido resueltos por la LRF.     

Medidas societarias, por ejemplo, como ampliaciones de capital, escisiones, venta de UIPs, etc. afectan a los derechos de los socios, lo cual, en una sociedad de capital pulverizado (o simplemente con un gran número de cuotistas/accionistas) puede ser altamente problemático, ya que supondrían, al menos en teoría, que las resoluciones interna corporis fosse tomadas antes da proposição e deliberação sobre o plano em si. 

Cabe señalar, por cierto, que las disposiciones del párrafo 7 del artículo 56 de la LRF, que trata de la capitalización de créditos - incluso con cambio de control - prevé el derecho de retiro de los accionistas "disidentes". Las hipótesis de retiro, sin embargo, al menos en teoría (y de acuerdo con la Ley 6.404/76) no se limitan a esto. La capitalización de créditos, cabe destacar, es un mecanismo frecuentemente utilizado en planes presentados por el propio deudor, pero es necesario que, en cualquier caso, sean observados los derechos de los demás socios, especialmente de los minoritarios, que, a pesar de no ejercer poder de control, tampoco tienen derecho a voto en el plan.

Asimismo, la Ley 11.101/05 no establece cómo deben interactuar los instrumentos de reorganización traídos en el plan alternativo con los pactos de socios. ¿Cómo tratará este plan el derecho de preferencia del accionista en el aumento de capital? ¿Cómo garantizar que el accionista de control renuncie a su derecho preferente? ¿Cómo se establecerá el valor de la ampliación de capital, se respetarán las normas del pacto de socios? Tras establecer la ampliación de capital, ¿cuál sería la situación de los acreedores que no acepten la conversión de la deuda en equity? Poderiam os acionistas alegar diluição injustificada de ações, uma vez apresentado plano sem tal previsão? 

Por último, es necesario que, durante el proceso de rehabilitación, se observen las normas que estructuran la gobernanza del deudor. La existencia de una crisis económica no debe hacer que se descuiden las normas societarias que protegen el interés social [3], por lo que el plan de recuperación presentado por los acreedores también debe contemplar de algún modo tales disposiciones.

Desde otra perspectiva, la posibilidad de que el plan presentado por el acreedor proponga, como medio de reorganización judicial, el previsto en el artículo 50, inciso XVIII, de la LRF, es decir, la venta total del deudor, crea una discusión sobre el derecho de propiedad, que también es una cuestión delicada para la cual la Ley 11.101/05 no sugiere una solución.

Siempre es bueno recordar que el principal vector del instituto de rehabilitación judicial es la preservación de una actividad empresarial viablePor muy legítimos que sean los intereses de los acreedores -y sin duda lo son-, no se puede negar que su objetivo es siempre la recuperación de sus créditos y no propiamente la recuperación de la empresa. Existe aquí una asimetría que debe tenerse en cuenta para evitar abusos.

Además, la Ley utiliza la expresión "plan de rehabilitación judicial propuesto por los acreedores", lo que inicialmente sugiere que la comunidad de acreedores es tratada como un bloque de intereses y que un único plan sería presentado en conjunto. Sin embargo, en un caso reciente de plan alternativo presentado en los autos de rehabilitación judicial de Samarco Mineração S/A, se presentaron dos planes alternativos concurrentes - uno por la clase I (acreedores laborales) y otro presentado por los acreedores financieros. Como la ley no contiene disposiciones específicas que prevean una solución para casos similares, la cuestión fue, en este caso específico, tratada a través del procedimiento de mediación. Es una situación que posiblemente se repetirá en otros casos y corresponderá a la jurisprudencia tratar de identificar la forma menos tumultuosa de resolver tales impasses.

Para la efectiva ponderación de intereses a la hora de interpretar la Ley 11.101/05, una herramienta que siempre debe tenerse en cuenta es la denominada Prueba del interés superior de los acreedores [4], en un análisis similar al propuesto para la conformación del principio de preservación de la empresa y de los derechos de los acreedores. Así, el plan propuesto por los acreedores con mayorías necesarias no debería ser aprobado si el pago estipulado para un acreedor interesado, o incluso un acreedor accionista, es inferior al que recibiría en caso de quiebra y/o se aplica un trato discriminatorio a otros titulares de la misma naturaleza.

En cualquier caso, y con las dificultades que traerá la falta de una mejor disciplina jurídica, el párrafo 4º del artículo 56 presenta una nueva lógica económica en la que la quiebra ya no es la única solución en caso de rechazo del plan del deudor en asamblea. Esta nueva lógica trae, por lo menos en teoría, una perspectiva de mayor esfuerzo por parte del deudor para la menor carga del acreedor en la presentación del plan de reorganización, preservando la empresa y protegiendo los intereses de los acreedores, esenciales para el proceso de reorganización. 

El peor escenario que se plantearía en un proceso de liquidación - venta forzosa de activos, pérdida de valor, interrupción de la actividad empresarial y, especialmente a los ojos del acreedor, la inminencia de no recibir su crédito - hará que el acreedor decida mejorar su posición, aunque sea con pocas ventajas en relación con el escenario al que se enfrentaría en caso de quiebra.

La propuesta de los acreedores deberá contener, al igual que se exige para el plan del deudor, los requisitos establecidos en el artículo 53 de la LRF, tales como presentación de los medios de saneamiento, viabilidad económica, informe económico-financiero y evaluación del patrimonio. El plan propuesto por los acreedores, para ser sometido al examen de los demás, debe contar con el apoyo escrito de los titulares de créditos que representen más del 25% del total de los créditos sujetos a saneamiento judicial o más del 35% de los créditos de los acreedores presentes en la junta general en la que se rechazó el plan del deudor (artículo 56, apartado 6, de la LRF).

En su esencia, la presentación de un plan alternativo por parte de los acreedores suena beneficiosa porque es una alternativa a la quiebra, pero las lagunas, la ausencia de un marco completo del procedimiento y la posibilidad de desarrollos indeseables pueden tener un efecto perjudicial hasta que se pacifiquen ciertos puntos. Corresponderá al poder judicial utilizar los mecanismos existentes - como en el caso de la recuperación de la empresa minera con el establecimiento de la mediación - o crear nuevos mecanismos para modular los intereses de deudores y acreedores sin perjudicar la institución del proceso de recuperación.

Sea como fuere, hay evolución en la Ley y debe celebrarse la institución de las normas (aunque hasta cierto punto insuficientes) sobre la presentación de planes por parte de los acreedores.

Por: Yasmim Rosa da Silva

Recuperación de empresas | Equipo CPDMA

[1] Chapter 11; Section 1121 “Who may file a plan”. Bankruptcy Code. EUA.

[2] PUGLIESI, Adriana Valéria. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas. Coordenação TOLEDO, Paulo Fernando de Campos Sales, 2022 pág. 338.

[3] CEREZETTI, Sheila Christina Neder. A Recuperação Judicial de Sociedade por Ações. 2012.

[4] CEREZETTI, Sheila Christina Neder. A Recuperação Judicial de Sociedades Anônimas.