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Fecha: 4 de mayo de 2022
Publicado por: Equipo de CPDMA

La distribución de utilidades por parte de las empresas en concurso judicial

Tres montones de monedas centrales, dentro de un círculo, del que tres flechas apuntan a otros tres montones de monedas más pequeños que se encuentran junto a un peón.

No es raro que podamos ver empresas cuyos socios tienen bajos ingresos y complementan sus ingresos a través de la anticipación de dividendos. La práctica, [1] sin embargo, no estaba alineado con los preceptos de la recuperación judicial y el estado de insolvencia de los deudores, ya que los socios estarían retirando los dividendos mientras los acreedores esperaban la recepción de sus créditos, soportando únicamente la duración del procedimiento. 

El Ley 14.112/2020 arte insertado. 6-A, cuyo precepto explica que el deudor tiene prohibido, hasta la aprobación del plan de reorganización judicial, distribuir utilidades o dividendos a los socios y accionistas, sometiéndose al infractor a lo dispuesto en el art. 168 de la Ley 11.101/2005, que prevé pena de prisión de 3 (tres) a 6 (seis) años, y multa por acto doloso.

Prohibir la salida de recursos para preservar bienes a los acreedores y distribuir la carga del proceso de recuperación judicial son algunas de las causales que llevaron a la inserción de la disposición legal. Por ello, cualquier ajuste a la remuneración de los socios debe ser consistente con las prácticas de mercado, evitando que se invierta el problema, convirtiendo, por ejemplo, el pro-labore en una forma de distribución encubierta de utilidades. En este sentido, es importante resaltar que el pago de pro-labore no fue prohibido por la nueva legislación, ni existe prohibición alguna para su eventual incremento.

La Ley no aclara si la referida distribución contenida en el art. 6-A trata de la declaración o pago de dividendos. La doctrina cuestiona que la declaración previa al concurso se pueda pagar con posterioridad a la tramitación del concurso judicial. Fabio Ulhoa Coelho[1] entiende que por tratarse de una regla de excepción, la interpretación debe ser restrictiva, permitiendo el pago durante el proceso de recuperación, siempre que exista una declaración antes de que se inicie el proceso. Por su parte, Sérgio Campinho[2] entiende que la expresión “distribuir utilidades o dividendos” se refiere no sólo a la declaración, sino también al pago, pues la intención de la Ley es prohibir la salida de recursos. 

Con el debido respeto a las distintas interpretaciones, entendemos que los créditos de los socios declarados y no pagados antes de la entrada del concurso judicial, están sujetos a sus efectos y, en caso de quiebra, son créditos subordinados y sólo podrán ser pagados con posterioridad. el pago de otros créditos tales como: créditos extracompetitivos, créditos laborales (hasta 150 salarios), créditos con garantía real, créditos fiscales, créditos quirografarios, etc.

La restricción, según el legislador, debe durar hasta que se apruebe el plan, lo que tiene lugar al término de la junta general de acreedores convocada al efecto. Ocurre que los efectos de la aprobación del plan sólo surtirán con la aprobación del juez, momento en el cual se otorgará efectivamente la recuperación, pasando por el tamiz del control de legalidad.

Si bien el lapso de tiempo entre la aprobación del plan por la junta general de acreedores y la concesión de la recuperación por parte del juez suele ser de días -como máximo semanas-, habrá casos en los que será necesario abordar el tema, y Corresponde a los tribunales definir el término final de la restricción para que no haya malas interpretaciones que conduzcan a la investigación de la práctica del delito concursal.

Finalmente, el punto indiscutible es la posibilidad de distribuir utilidades o dividendos a los socios y accionistas con posterioridad a la aprobación del plan, es decir, durante todo el período en que se esté cumpliendo el plan de recuperación, incluso dentro del período de inspección (02 años) y cualquier periodo de gracia.

Así, según la Ley 11.101/2005, no existe obligación de llevar el punto a deliberación de los acreedores, sin embargo, nada impide que la emisión forme parte de los medios de recuperación de la empresa. La reorganización de la sociedad en concurso judicial pasa necesariamente por el escrutinio de los acreedores, son ellos quienes deciden el mejor curso para el levantamiento y un asunto tan relevante como la distribución de dividendos no puede estar exento de la deliberación de la asamblea.

Si bien el lapso de tiempo entre la aprobación del plan por la junta general de acreedores y la concesión de la recuperación por parte del juez suele ser de días -como máximo semanas-, habrá casos en los que será necesario abordar el tema, y Corresponde a los tribunales definir el término final de la restricción para que no haya malas interpretaciones que conduzcan a la investigación de la práctica del delito concursal.

Finalmente, el punto indiscutible es la posibilidad de distribuir utilidades o dividendos a los socios y accionistas con posterioridad a la aprobación del plan, es decir, durante todo el período en que se esté cumpliendo el plan de recuperación, incluso dentro del período de inspección (02 años) y cualquier periodo de gracia.

Así, según la Ley 11.101/2005, no existe obligación de llevar el punto a deliberación de los acreedores, sin embargo, nada impide que la emisión forme parte de los medios de recuperación de la empresa. La reorganización de la sociedad en concurso judicial pasa necesariamente por el escrutinio de los acreedores, son ellos quienes deciden el mejor curso para el levantamiento y un asunto tan relevante como la distribución de dividendos no puede estar exento de la deliberación de la asamblea. 

[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentarios a la nueva Ley de Quiebras y Recuperación de Empresas, 15ª Ed.; São Paulo, RT, 2022. página 75.

[2] CAMPIÑO, Sergio. Curso de Derecho Comercial - Quiebra y Recuperación de Empresas, 12ª Ed., São Paulo. Granizo. 2022. Página 199.

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