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Fecha: 4 de mayo de 2022
Publicado por: equipo de CPDMA

La distribución de utilidades por parte de las empresas en concurso judicial

Três pilhas de moedas centrais, dentro de um círculo, de onde saem três setas apontando para três outras pilhas menores de moedas que estão ao lado de um peão.

Não são raras as vezes que podemos observar empresas cujos sócios possuem um baixo pró-labore e têm a complementação de seus rendimentos por meio de antecipação dos dividendos. A prática, [1] contudo, não se mostrava alinhada com os preceitos da recuperação judicial e o estado de insolvência das devedoras, uma vez que os sócios estariam retirando os dividendos enquanto os credores esperavam pelo recebimento de seus créditos, suportando sozinhos a morosidade do procedimento. 

LA Lei 14.112/2020 inseriu o art. 6.º-A, cujo dispositivo explicita que é vedado ao devedor, até a aprovação do plano de recuperação judicial, distribuir lucros ou dividendos a sócios e acionistas, sujeitando-se o infrator ao disposto no art. 168 da Lei 11.101/2005 que prevê pena de reclusão de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa por ato fraudulento.

Proibir a saída de recursos para preservar os ativos aos credores e distribuir o ônus do processo de recuperação judicial, estão entre os fundamentos que ensejaram a inserção do dispositivo legal. Por essa razão, eventual adequação à remuneração dos sócios deverá estar condizente com as práticas de mercado, evitando que o problema se inverta, tornando, por exemplo, o pró-labore uma forma de distribuição disfarçada de lucros. Nesse sentido, importante frisar que o pagamento do pró-labore não foi vedado pela nova legislação, tampouco há vedação para a sua eventual majoração.

A Lei não deixa claro se a referida distribuição contida no art. 6.º-A trata da declaração ou o pagamento dos dividendos. A doutrina questiona se a declaração anterior à recuperação pode ser paga após o processamento da recuperação judicial. Fabio Ulhoa Coelho[1] entende que por se tratar de norma de exceção, a interpretação deve ser restritiva, possibilitando o pagamento durante o processamento da recuperação desde que haja declaração antes do ingresso do processo. Por outro lado, Sérgio Campinho[2] compreende que a expressão “distribuir lucros ou dividendos” se refere não só à declaração, mas também ao pagamento, uma vez que a intenção da Lei é proibir a saída de recursos. 

Com o devido respeito às interpretações divergentes, entendemos que os créditos de sócios declarados e não pagos antes do ingresso da recuperação judicial, são sujeitos aos seus efeitos e, em caso de falência são créditos subordinados e só poderiam ser pagos após o adimplemento de outros créditos tais como: os créditos extraconcursais, os créditos de natureza trabalhista (até 150 salários), créditos com garantia real, créditos tributários, créditos quirografários, etc.

A restrição, segundo o legislador, deverá perdurar até a aprovação do plano que acontece com o término da assembleia-geral de credores instalada para essa finalidade. Ocorre que os efeitos da aprovação do plano só passarão a existir com a homologação do juiz, momento em que a recuperação é efetivamente concedida, passando pelo crivo do controle de legalidade.

Mesmo que o lapso temporal entre a aprovação do plano pela assembleia-geral de credores e a concessão da recuperação pelo juiz normalmente seja de dias – no máximo semanas -, haverá casos em que a questão precisará ser enfrentada, cabendo aos tribunais definirem o termo final da restrição para que não haja interpretações equivocadas que levem à investigação da prática de crime falimentar.

Por fim, o ponto indiscutível é a possibilidade de distribuição de lucros ou dividendos a sócios e acionistas após a homologação do plano, ou seja, em todo o período em que o plano de recuperação esteja sendo cumprido, inclusive dentro do prazo de fiscalização (02 anos) e eventual período de carência.

Assim, pelo que dispõe a Lei 11.101/2005, não há obrigatoriedade de levar o ponto à deliberação dos credores, porém, nada impede que a questão faça parte dos meios de recuperação da empresa. A reorganização da empresa em recuperação judicial passa necessariamente pelo crivo dos credores, são eles que decidem o melhor rumo para o soerguimento e uma matéria tão relevante quanto à distribuição de dividendos não pode ficar imune de deliberação pela assembleia.

Mesmo que o lapso temporal entre a aprovação do plano pela assembleia-geral de credores e a concessão da recuperação pelo juiz normalmente seja de dias – no máximo semanas -, haverá casos em que a questão precisará ser enfrentada, cabendo aos tribunais definirem o termo final da restrição para que não haja interpretações equivocadas que levem à investigação da prática de crime falimentar.

Por fim, o ponto indiscutível é a possibilidade de distribuição de lucros ou dividendos a sócios e acionistas após a homologação do plano, ou seja, em todo o período em que o plano de recuperação esteja sendo cumprido, inclusive dentro do prazo de fiscalização (02 anos) e eventual período de carência.

Assim, pelo que dispõe a Lei 11.101/2005, não há obrigatoriedade de levar o ponto à deliberação dos credores, porém, nada impede que a questão faça parte dos meios de recuperação da empresa. A reorganização da empresa em recuperação judicial passa necessariamente pelo crivo dos credores, são eles que decidem o melhor rumo para o soerguimento e uma matéria tão relevante quanto à distribuição de dividendos não pode ficar imune de deliberação pela assembleia. 

[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falência e de Recuperação de Empresas, 15ª Ed.; São Paulo, RT,2022. Pág. 75.

[2] CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito Comercial - Falência e Recuperação de Empresa, 12ª Ed., São Paulo. Saraiva. 2022. Pág. 199.

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