De acuerdo con una decisión del STF de diciembre, la falta de pago de ICMS en forma regular puede constituir un delito.

Uno de los más importantes -y preocupantes, en opinión de los expertos fiscales- precedentes firmados en 2019 por el Supremo Tribunal Federal (STF) puede tener consecuencias en 2020. Los abogados esperan la publicación de la sentencia del caso en el que el pleno permitió la tipifica como delito el no pago del ICMS, y agrega que la ausencia de una definición de lo que constituye un deudor persistente puede perjudicar a los contribuyentes.

El precedente se concretó en diciembre del año pasado. Los ministros decidieron que la falta de pago del ICMS de forma persistente y dolosa constituye un delito, tesis que permite que los socios de la empresa sean responsables penalmente por la falta de recaudación del impuesto.

Los abogados que actuaron en el caso, sin embargo, señalan que aunque la sentencia del caso no ha sido publicada, el Tribunal Supremo pudo haber dejado una serie de cabos sueltos, lo que podría dar lugar a una moción de aclaración. Especialistas que defendieron a las partes y a los amici curiae en el proceso señalan, por ejemplo, que aunque la tesis firmada por el pleno del STF cita el término deudor persistente, el concepto aún no tiene una definición, y los magistrados no dieron ninguna indicación. que pretendían arreglar las balizas.

Prueba de la magnitud del problema está en el propio recurso analizado por el Supremo, que involucra a una pareja de empresarios catarinenses que dejaron de pagar el ICMS durante ocho meses entre 2008 y 2010. Con corrección y multa, el valor adeudado por los contribuyentes es apenas más de R$ 30 mil, y, para los abogados de las partes, la tesis suscrita por la Corte Suprema no podía ser aplicada al caso concreto. 

La situación puede poner al Tribunal Supremo en una encrucijada: no definir el concepto de deudor persistente puede provocar que miles de contribuyentes sean procesados penalmente. Abordar el tema, por otro lado, podría generar críticas al STF por supuestamente legislar, principalmente porque se están tramitando proyectos de ley en el Congreso con la intención de definir el concepto de deudor persistente.

Otro tema que debe plantearse en los embargos es la posibilidad de modular los efectos de la decisión que tipificó como delito el no pago del ICMS. Para las partes, sería necesario que el entendimiento sea válido "hacia adelante", es decir, sólo después de la sentencia del STF sobre el tema. 

siete a tres

La discusión sobre la tipificación del no pago del ICMS está contenida en la RHC 163334, cuyo relator fue el Ministro Luis Roberto Barroso. El proceso involucra a los socios de una fábrica de ropa infantil en Brusque (SC), que no cobraron ICMS durante ocho meses y fueron denunciados por el Ministerio Público estatal.

El caso llegó al STF luego de que el Superior Tribunal de Justicia (STJ) considerara que existía, en el caso específico, el delito de apropiación indebida de impuestos. El relator del caso, ministro Rogério Schietti, entendió que aunque, como en el caso específico, el ICMS haya sido declarado, la falta de pago del tributo puede dar lugar a sanción.

En el STF, el juicio se realizó los días 12 y 18 de diciembre. Por siete votos contra tres, se definió la tesis que “el contribuyente que, de manera persistente y con intención de apropiación, deje de cobrar el ICMS cobrado al adquirente del bien o servicio incurre en la infracción penal del art. 2, II, de la Ley nº 8.137/1990”. La disposición define que es delito “dejar de cobrar, dentro del plazo legal, una cantidad de impuesto o contribución social, descontada o recaudada, como sujeto pasivo de obligación y que debe ser recaudado de las arcas públicas”.

En cuanto al mérito, los ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski y Marco Aurélio fueron derrotados. Este último también fracasó en relación con la tesis, alegando que no podía aplicarse al caso concreto.

“La tesis conduce a la provisión, y no a la desestimación, del habeas corpus. […] La tesis requiere dolo, requiere apropiación indebida, y eso no es lo que narró el Ministerio Público del Estado de Santa Catarina”, dijo el ministro el 18 de diciembre.

Poder Judicial X Legislativo

A pesar de considerar la visión del STF menos restrictiva en comparación con la posición del STJ, ya que se mencionan los términos dolo y deudor persistente, los expertos fiscales señalan que, incluso con la publicación de la sentencia, algunas cuestiones pueden ser descubiertas.

Según el abogado de una de las partes en el proceso, Igor Mauler Santiago, puede ser necesario solicitar que la tesis establecida no se aplique al caso específico y que se aclaren los conceptos presentes de la tesis. “¿Qué es contumaz y qué es intención específica? Dado que Supremo tomó este camino, es necesario definir estos criterios”, dijo.

El abogado Odel Mikael Jean Antum, quien defiende a uno de los amici curiae de la RHC, Unión Nacional de Empresas de Servicios Telefónicos y Celulares y Personales, señala que el requisito de dolo o incumplimiento debe ser probado en cada caso por el Ministerio Público. de ahora en adelante. También señala el papel del Congreso en relación con la definición de deudor persistente. “No correspondería a la Corte Suprema llegar a ese tipo de conclusión. Esta conclusión es legislativa”, dijo.

El asunto también se encuentra en discusión en la Cámara de Diputados, a través del Proyecto de Ley (PL) 1.646/19. La propuesta, que espera la opinión de la comisión especial designada para analizar el asunto, considera la existencia de deudas con un monto igual o superior a R$ 15 millones como “impago sustancial y reiterado de impuestos”.

A falta de una definición del asunto, ya sea por parte del STF o del Poder Legislativo, Santiago cree que el análisis de lo que constituye un deudor persistente será realizado caso por caso por el Poder Judicial. “Con el paso de los años se irá asentando jurisprudencia en los tribunales, y hasta entonces muchas personas serán denunciadas y sentenciadas”, dijo.

Sobre el tema, el defensor público Thiago Yukio Guenka Campos, que defendió al otro imputado en la RHC 163334, cita un relevamiento realizado por la entidad en casos analizados por el Tribunal de Justicia de Santa Catarina. Según la encuesta, el número de casos penales por falta de pago de ICMS saltó de 93 en 2015 a 275 en 2019, lo que representa un crecimiento de 196%.

Además, entre 2018 y 2019, de los 462 casos penales analizados por el tribunal de Santa Catarina, se determinó la absolución en 0,64% de los casos. En 90.901 TP2T hubo condena penal, mientras que en 8.221 casos TP2T hubo prescripción.

Campos señala otras dos cuestiones que pueden ser abordadas en las mociones de aclaración a la RHC 163334: el hecho de que no se caracterice la intencionalidad en el caso concreto y la necesidad de modificar los efectos de la decisión. Para él, sería necesario que la tesis de la Corte Suprema fuera válida solo para casos posteriores a la definición del criterio por parte de la Corte.

Fuente: Bárbara Mengardo vía Jota.