En la era de la tecnología, la startups ha atraído a mucha gente en las últimas décadas. Esto se debe principalmente al rápido auge de la economía digital, que ha dado lugar a numerosas historias de éxito de empresas que hoy representan a gigantes del mercado, independientemente del sector en el que operen. En este contexto de iniciativas empresariales escalables, la startups han demostrado ser un enorme atractivo para los inversores de todo el mundo. 

En Brasil, este avance tecnológico y empresarial ha merecido la atención del poder legislativo, que ha desarrollado una normativa específica para tratar este llamado ecosistema. startups, como la Ley Complementaria n.º 155 de 2016 (la Ley Ángel de Inversiones) y, lo que es aún más relevante, el Marco Jurídico para la Startups (Ley Complementaria nº 182). 

Los startups, la inmensa mayoría de las startups comienzan su andadura con recursos escasos o inexistentes. Llegados a este punto, surge la necesidad de obtener financiación con capital externo, ya sea de inversores particulares, plataformas de capital riesgo, etc. Crowdfunding [1], Venture Capital o Private Equity [2]. Entre estas modalidades, una que se ha vuelto común y ha atraído mucha atención es la del inversor ángel, un inversor que, en un principio, no formará parte de la empresa, pero que cree en el potencial de la idea de negocio y, por lo tanto, aporta el capital para que la empresa inicie sus actividades [3]. Es a partir de este punto inicial cuando las partes deben buscar el formato y la formalización adecuados para la relación, con el fin de proteger a ambas. 

Para hacer viable esta inversión, existen algunos instrumentos jurídicos específicamente diseñados para mitigar los riesgos derivados de estas operaciones, como, por ejemplo, el contrato de opción sobre acciones, el contrato de participación introducido por la Ley Complementaria 155/2016, la creación de una Sociedad Holding (SCP) y el contrato de préstamo convertible en participación, que han ganado protagonismo en este tipo de inversiones en los últimos años. 

A diferencia del contrato de préstamo previsto en los artículos 586 y 587 del Código Civil, que implica la obligación de restituir una cosa fungible de la misma especie, calidad y cantidad, el contrato de préstamo convertible da al inversor la opción de convertir el crédito concedido a la startup en una participación en el capital de la empresa [4]. Este tipo de contrato tiene su origen en 'convertible notes' que representan una forma eficaz y rápida de inyectar capital en las empresas estadounidenses. startups. 

En Brasil, el préstamo convertible es un instrumento que incluye cláusulas específicas destinadas a prevenir riesgos que acaben, en cierto modo, retrasando el proceso de incorporación del inversor a la empresa. 

Como consecuencia de esta adaptación del préstamo convertible, con diversas previsiones y alternativas, entre ellas la imposibilidad de recuperar la inversión o de incorporarse a la empresa como consecuencia de la posible quiebra del startupSin embargo, la cuestión sigue suscitando debate y opiniones diversas en la doctrina y la jurisprudencia. En los últimos años, se ha podido constatar que algunos tribunales han reconocido la operación como una mutua normal y no como una inversión de riesgo, estableciendo que la startup debe devolver el dinero al inversor [5] [6]. 

Teniendo esto en cuenta, es esencial incluir cláusulas que mitiguen el riesgo de que el caso se judicialice, como una disposición sobre la condonación de la deuda, también conocida como alivio de la deuda. 'write-off', que representa una disposición contractual que permite al acreedor condonar una parte o la totalidad del importe prestado si se cumplen determinadas condiciones específicas. Esta cláusula de condonación de la deuda puede utilizarse tanto para incentivar a la empresa deudora a cumplir objetivos o hitos -por ejemplo, alcanzar determinados niveles de ingresos, beneficios u otros parámetros de rendimiento - como para proteger la startup si el negocio no funciona y tienes que cerrar. 

Así, el contrato de préstamo convertible es actualmente el instrumento jurídico más utilizado para realizar inversiones en startups en las primeras fases de su trayectoria. Como resultado, tanto el inversor como el startup, en este caso, es esencial contar con un asesoramiento jurídico especializado que comprenda los riesgos implicados. Un asesoramiento cualificado puede garantizar que todas las cláusulas del contrato de préstamo convertible se redacten de forma clara y equitativa, protegiendo los intereses de ambas partes, previendo y mitigando posibles problemas futuros, y asegurando que el startup puede centrarse en su crecimiento y desarrollo, mientras que el inversor tiene la seguridad de que su inversión está protegida por un acuerdo bien estructurado. 

[1] FEIGELSON, Bruno; NYBO, Erik Fontenele e FONSECA, Victor Cabral. Direito das startups. 1. ed. Saraiva: São Paulo, 2018.
[2] RAMALHO, C.; FURTADO, C. V.; LARA, R. A indústria de private equity e venture capital: 2º censo brasileiro. 2011. Disponible aquí.
[3] COELHO, G.T.; GARRIDO, L. G. Dissecando o contrato entre startups e investidores anjo. In: JÚDICE, Lucas Pimenta. NYBØ, Eirk Fontenele (Org.) Direito das Startups. São Paulo: Juruá, 2016.
[4] ZIRPOLI, Rodrigo Domingos. Contrato de mútuo conversível em participação societária. São Paulo: Quartier Latin, 2023.
[5] (TJSP; Apelação Cível 1094985- 22 37.2020.8.26.0100; Relator (a): Sérgio Shimura; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 19ª Vara Cível; Data do Julgamento: 08/11/2022; Data de Registro: 09/11/2022)
[6] (TJSP; Apelação Cível 1012467-48.2018.8.26.0071; Relator (a): Sérgio Shimura; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Bauru - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/08/2021; Data de Registro: 25/08/2021)

Por: Maria Luisa Carvalho Teixeira
Derecho de Sociedades | Equipo CPDMA