Las empresas que interpongan una acción de recuperación judicial y tengan sus actividades desarrolladas en inmuebles arrendados podrán, en caso de mora, hacer frente a una acción de evicción, incluso si el crédito se encuentra inscrito en la lista de acreedores. Sobre este tema, hay algunas cuestiones muy importantes que se están tratando en los tribunales sobre la suspensión de la demanda y sobre la reanudación del activo durante el período de tramitación del concurso judicial.

En primer lugar, es importante señalar que la acción de desahucio puede producirse por distintas causas según el Ley de Inquilinato (Ley 8.245/191). La más común, en el caso de empresas en concurso judicial, es la solicitud de evicción por falta de pago (art. 9, II). La acción también puede basarse en el mero incumplimiento del contrato (art. 9, I), o ser acción de denuncia vacía cuando haya transcurrido el plazo establecido en el contrato (art. 46, §2).

Para la Ley 11.101/2005, que regula el concurso judicial de sociedades, la causa de acción en la acción de evicción es fundamental para la definición del mantenimiento de la posesión del deudor en el inmueble arrendado, pues los actos de constricción quedan suspendidos mientras se tramita el concurso. Por tanto, el primer análisis a realizar es si la solicitud de desahucio se basa en el incumplimiento crediticio que es objeto de recuperación.

No cabe duda que los créditos constituidos antes de la entrada del concurso judicial están sujetos al plan de reestructuración. Sin embargo, cuando se reclama judicialmente la reposesión del inmueble arrendado, se inicia una discusión entre el derecho de propiedad y la conservación de la empresa que se recupera. Los primeros buscando un sesgo constitucional defendiendo la propiedad como un derecho absoluto, los segundos defendiendo el interés social que genera el mantenimiento de la actividad económica.

La corriente que defiende la imposibilidad de evicción por mora del sujeto de crédito utiliza el argumento inscrito en el art. 6 de la Ley 11.101/2005, que trata de las suspensiones de los actos de constricción. Entienden que, una vez suspendida la exigibilidad del crédito, los efectos de la mora no pueden afectar al arrendatario y, siendo la evicción uno de estos efectos directos, debe suspenderse hasta que se apruebe o rechace el plan.

Además, esta tesis cobra fuerza al compararla con los demás denominados acreedores propietarios destacados en el art. 49, § 3 de la misma ley. Estos comúnmente llamados “acreedores propietarios”, que son, por ejemplo, aquellos que garantizan la enajenación fiduciaria de bienes, no están sujetos a los efectos de la reorganización, sin embargo se les impide retirar los bienes de capital que son esenciales para la actividad del acreedor deudor. quien también es propietario del bien y que ni siquiera está sujeto a recuperación judicial no puede recuperar el bien, no hay razón para hacer una excepción para el arrendador cuyo crédito está sujeto a recuperación.

La vía que defiende la no suspensión de la acción de desahucio se fundamenta en el derecho de propiedad que está consagrado en la Constitución Federal, art. 5, XXII (“se garantiza el derecho de propiedad”), combinado con la legislación de la Ley nº 8.245/91 (Arrendamiento de Tenencia). El argumento allí es que ese bien cuya posesión fue entregada por cesión de uso temporal y onerosa, no forma parte del patrimonio de la empresa, por lo que no estaría amparado por el art. 6, § 7-B, de la Ley 11.101/05, que se refiere a la competencia del tribunal de conciliación judicial para determinar la suspensión de los actos de constricción que recaen sobre bienes de capital indispensables para el mantenimiento de la actividad empresarial. Por ello, al no tratarse de un bien perteneciente al patrimonio de la empresa en recuperación, la corte universal no sería competente para decidir sobre el destino de dicho bien.

Existe, sin embargo, otro problema procesal que tiene que ver con la definición del tribunal competente para suspender la acción de desahucio. En el Superior Tribunal de Justicia, prevalece el entendimiento de que “La acción de desalojo interpuesta por el arrendador contra una sociedad mercantil en concurso judicial no está sujeta a la competencia del tribunal de concurso preventivo” (CC 148.803/RJ, Magistrada NANCY ANDRIGHI, SECCIÓN SEGUNDA , juzgado el 26/04/2017, DJe 02/05/2017).

Esta posición está en consonancia con otras sentencias de la Segunda Sección, como CC 123.116/SP, DJe 03/11/2014, y AgRg en CC 145.517/RS, DJe 29/06/2016, que entienden que “En la acción de desahucio se movió por parte del propietario arrendador, la reanudación de la posesión directa del inmueble arrendado a la sociedad mercantil en concurso judicial, con base en lo dispuesto en la ley específica (Ley de Arrendamientos N° (CC 123.116/SP).

Hay, sin embargo, en la jurisprudencia, una posición divergente, aunque todavía minoritaria. La 2ª Sala de Derecho Comercial de la Corte de Justicia de São Paulo ya resolvió que "si bien el tribunal de reorganización no tiene competencia para conocer de la acción de desahucio, le corresponde definir el destino de los bienes esenciales para la consecución de los deudores de la actividad empresarial, como guardián del principio de conservación de la empresa consagrado en el artículo 47 de la ley reguladora” y que la “reposición de los bienes esenciales contraviene lo dispuesto en la parte final del § 3 del artículo 49 de la LRF “, y el derecho de propiedad (AI N° 2250318-08.2019.8.26.0000, Ponente Araldo Telles, 2° Cámara Reservada de Derecho Empresarial, j. 15/04/2020).

Si bien la Ley 14.112/2020 ha hecho positivas las medidas de cooperación judicial entre los jueces, existe cierta resistencia de los juzgados civiles que tramitan los desalojos a suspender la recuperación de los inmuebles, incluso después de que los jueces informen sobre la recuperación judicial y los efectos del sometimiento de crédito

Entre otras muchas situaciones, aún se pueden destacar las cláusulas resolutorias expresadas por concurso (cláusula ipso facto) donde se puede observar la excepción de los intereses de las partes (pacta sunt servenda) en vista de la importancia del bien para la sociedad en reorganización. y sus acreedores, escuchando la sentencia de cobro. Lo mismo puede utilizarse en los casos de cláusula compromisoria, donde la elección por parte del tribunal arbitral puede generar un impasse ante la medida cautelar de evicción y la sujeción del crédito a recuperación. En este caso, el fondo sometido al tribunal arbitral no puede ser objeto de deliberación en el Poder Judicial, sin embargo, mientras no se instalen las deliberaciones de los árbitros, existe, a nuestro juicio, aún en conocimiento sumario, la posibilidad de tutelar los derechos del arrendatario/ siendo recuperado para permanecer en el inmueble.

Por otra parte, el incumplimiento posterior a la presentación de la reorganización puede dar lugar a la evicción del deudor, porque no es posible transmitir al propietario la “financiación” de la recuperación del deudor. Es deber del deudor cumplir con sus obligaciones corrientes como forma de demostrar su viabilidad económica.

Es necesario buscar alternativas para que las cadenas de retail, las más afectadas por el tema, puedan tener las mismas posibilidades de reordenamiento económico y financiero que los demás segmentos de la economía. Para que esto suceda, la cooperación judicial debe ser efectiva, garantizando al propietario el cobro de las rentas vencidas (dentro del plan de recuperación judicial) y las vencidas (como deuda vigente en el curso del proceso). Es necesario que el deudor garantice el mantenimiento de sus actividades para que pueda tener un mínimo de previsibilidad en su proyección de caja y así honrar su plan de reestructuración.

Por Thiago Castro da Silva
Equipo CPDMA - Reestructuración empresarial