A Lei 11.101/2005 trouxe requisitos específicos para a aprovação do plano de recuperação judicial, buscando equilíbrio entre os credores e proteção do interesse social. Segundo a disposição legal, o plano poderá ser aprovado caso não haja nenhuma objeção dos credores, ou quando aprovado pela maioria em assembleia geral de credores na forma do art. 45 da LRF. Porém, caso não aconteça a aprovação em nenhuma das duas primeiras etapas, poderá, ainda, ser imposto aos credores pelo sistema denominado como cram down.

O cram down (goela abaixo) é uma imposição do poder público aos credores para proteger o interesse da massa de credores, o interesse social e proteger empresas viáveis. Oriundo da legislação norte-americana, mais especificamente na Section 1129 (b) do Chapter 11 do Bankruptcy Code, o sistema brasileiro é criticado pela doutrina por ser conhecido como um sistema fechado muito mais rigoroso que o do “Tio Sam”.

Isso porque o sistema pátrio buscou apenas uma forma alternativa de aprovação do plano de recuperação, diminuindo o quórum necessário e alterando critérios objetivos enquanto que, o cram down norte-americano, analisa questões mais amplas como a proibição de uma discriminação injustificada - does not discriminate unfairly- e que, necessariamente, o plano seja justo e equitativo - fair and equitable.

No nosso sistema, o cram down poderá ocorrer quando o plano de reestruturação for aprovado por pelo menos metade das classes de credores (trabalhista, garantia real, quirografário ou ME/EPP) e, cumulativamente, deverá haver aprovação de mais da metade de todos os créditos participantes da assembleia geral de credores. 

A Lei 11.101/2005 ainda traz outros dois requisitos: o primeiro exige que a classe que rejeitar o plano tenha pela menos 1/3 de votos favoráveis (calculados por cabeça e/ou por crédito, dependendo da classe) e o segundo, e último, exige que essa classe não tenha tratamento diferenciado entre os credores. Cumpridos os quatro requisitos, o juiz da causa deverá considerar o plano de recuperação aprovado.

Porém, em alguns casos, esse quórum será impossível de ser atingido. Isso ocorre, por exemplo, quando existem apenas um ou dois credores na classe, o que impossibilita o quórum simples (por cabeça) de 1/3 ou, quando um dos credores detém mais de 70% dos créditos, o que impossibilita atingir 1/3 do valor dos créditos.

Nesses casos, em sua grande maioria, a jurisprudência vem desqualificando o voto negativo ao plano, ou seja, sob o argumento de abusividade do direito ou, ainda, simplesmente pela aplicação do princípio da preservação da empresa, o voto negativo é retirado do cômputo restando na base votos suficientes para atingir o quórum para o cram down.

Fonte: Wagner Luís Machado, advogado da Cesar Peres Dulac Müller, é especialista em Direito Empresarial.