Según una encuesta realizada por grandes empresas de auditoría, sobre el número de fusiones y adquisiciones o transacciones de M&A. Fusiones y adquisiciones) en Brasil, los años 2017, 2018 y 2019, consecutivamente, fueron sumamente significativos. Para darle una idea, 2019 había sido considerado el más expresivo en fusiones y adquisiciones de empresas en Brasil en toda la serie histórica.

En 2020, con el rápido avance del COVID-19, varios sectores económicos se vieron afectados, lo que generó un fuerte impacto en el nivel de actividad empresarial en todo el planeta.

A pesar de este complejo escenario global, según una reciente encuesta publicada por PWC, en 2020 se anunciaron 1038 transacciones de M&A en Brasil, un volumen 48% superior al promedio del mismo período de los últimos 5 años (701 transacciones), con un aumento de 14% respecto al año anterior (912 transacciones). 

En 2020, por tanto, se ha producido un récord de la serie histórica (que, hasta entonces, se había alcanzado en diciembre de 2019), reforzando una tendencia de recuperación acelerada del mercado de M&A, fuertemente afectado por los efectos del COVID-19 entre abril y Junio 2020. 2020

En ese contexto, el Estado de São Paulo concentró aproximadamente 50% de las transacciones anunciadas en 2020, representadas por 521 transacciones (2019 - 466 transacciones), con 448 transacciones en la región metropolitana de São Paulo y 73 en regiones del interior de São Paulo . En la Región Sur se anunciaron 168 transacciones, un aumento de 24% respecto al mismo período de 2019 (135 transacciones).

Vale la pena señalar que el proceso de fusiones y adquisiciones (M&A) consta de muchos pasos y puede demorar entre 3 meses y varios años en completarse. Tales transacciones se encuentran entre los eventos más complejos y significativos en la vida de una empresa, cuyas consecuencias repercuten interna y externamente.

Y, por ello, el contrato que rige estas operaciones, comúnmente conocido como SPA (acrónimo en inglés de Acuerdo de compra de acciones), es una de las partes fundamentales de este complejo engranaje.

Entre las numerosas cláusulas previstas en una SPA, cabe mencionar, en síntesis, algunas consideraciones en relación con las que componen las declaraciones (representaciones) y garantías (garantías) proporcionada por el vendedor y, en consecuencia, la posible práctica de sacos de arena.

Puede decirse que, en un contrato ordinario de M&A, es muy común que el vendedor haga una extensa lista de declaraciones de hecho que, de probarse incorrectas o falsas, dan derecho al comprador a una compensación. Por otro lado, desde el punto de vista del vendedor, tan importantes como las representaciones y garantías para el comprador, son las excepciones a las representaciones y garantías que ya son conocidas e informadas por el vendedor al comprador (divulgaciones) y, en teoría, puede o no estar integrado en el precio de la transacción.

Por lo tanto, el propósito de estas representaciones y garantías es minimizar la asimetría de información entre el vendedor y el comprador, asegurando al adquirente el derecho a una indemnización en caso de que la información revelada por el vendedor en el contrato no sea verdadera o precisa, en todo o en parte. , respecto del bien o derecho adquirido y de los costos, gastos y contingencias vinculados al mismo.

Sin embargo, en determinadas situaciones, es posible que el comprador, aún conociendo información que represente una violación a la respectiva declaración y garantía, permita continuar la negociación hasta que se firme el SPA o se cierre la transacción, para posteriormente reclamar la respectiva indemnización prevista en el contrato, con base en este mismo incumplimiento.

Esta conducta del comprador se denomina en el sistema anglosajón de sacos de arena. El origen del término sacos de arena ha sido objeto de algunas especulaciones. Glenn D. West y Kim M. Shah sugieren que el término puede haberse derivado del uso de un saco de arena como arma, a menudo en un ataque sorpresa. Por otro lado, hay autores que afirman que la expresión se utiliza en golf para designar al jugador que finge ser peor de lo que realmente es para obtener ventajas sobre sus oponentes, aumentando sus posibilidades de ganar.

Para Rick Climan, el término sandbagging se usa para describir a un comprador que, sabiendo de un incumplimiento sustancial de la garantía del vendedor, esperaría a que se cerrara la transacción y luego demandaría al vendedor sobre la base de este incumplimiento. Es decir, en lugar de que el comprador negocie una rebaja de precio o desista de la operación, por el incumplimiento de la garantía, espera al cierre de la operación para solicitar una indemnización por el incumplimiento material de la garantía.

Como se puede apreciar, el tema es complejo y no encuentra fácil solución, aun cuando se analice desde la perspectiva del derecho comparado. En Estados Unidos, donde este tema aparece con alta frecuencia, es posible identificar diferentes posiciones sobre el tema, dependiendo de la jurisdicción que analice el caso específico. Por un lado, están los que siguen la regla tradicional anti-saco de arena (California), mientras que otros (Nueva York y Delaware) tienden a seguir la tendencia. pro-saco de arena Moderno.

Según Ricardo Morais Tonin, en las jurisdicciones que adoptan la regla tradicional anti-saco de arena, el comprador debió confiar en la declaración y garantía, y por lo tanto, si conocía el incumplimiento, no existía tal confianza en el momento en que decidió firmar (firma) o cerrar (clausura) la operacion. Por otra parte, en las jurisdicciones pro-saco de arena, el comprador podrá mantener su derecho a la indemnización en base a los principios contractuales, tenga o no conocimiento de ello al cierre.

En Brasil, las discusiones sobre la práctica de sacos de arena son cada vez más habituales en los contratos de M&A. Es necesario, sin embargo, analizar este tema desde la perspectiva de la buena fe objetiva y la ética que debe sustentar las relaciones comerciales. En todo caso, no hay forma de sustraerse a la necesaria atención por parte del vendedor y del comprador, tanto en la redacción del contrato como en la ejecución de sus cláusulas. El análisis preciso y el seguimiento cuidadoso de todo el proceso de M&A son esenciales para el éxito en este tipo de transacciones corporativas.

Fuente: Geovane Machado Alves, abogado de Cesar Peres Dulac Müller, es Magíster en Derecho Público y especialista en Derecho Tributario.